一、如何判斷勞動者是否違反競業(yè)限制
競業(yè)限制起源于《公司法》中的董事、經(jīng)理競業(yè)禁止制度，其立法目的是為了避免董事、高級管理人員利用其優(yōu)勢地位為自己謀取不正當(dāng)利益，損害公司的合法權(quán)益。伴隨著商業(yè)實踐的發(fā)展，我們已經(jīng)進(jìn)入知識經(jīng)濟(jì)時代，現(xiàn)今除高級管理人員之外的其他員工也因工作掌握了公司經(jīng)營信息、技術(shù)信息等商業(yè)秘密。為了更加有效的保護(hù)公司的經(jīng)營秘密及競爭優(yōu)勢，《勞動合同法》回應(yīng)了現(xiàn)實需求，對承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)的主體進(jìn)行擴(kuò)大，規(guī)定“高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”可以成為競業(yè)限制的主體，負(fù)有相應(yīng)的競業(yè)限制義務(wù)。
根據(jù)《最高人民法院新勞動爭議司法解釋（一）理解與適用》載明，一般對于競業(yè)限制的認(rèn)定，主要需關(guān)注其限定勞動者競業(yè)限制的行為、競業(yè)限制的地域范圍和競業(yè)限制的期限等幾方面。
第一是關(guān)于勞動者競業(yè)限制行為?！秳趧雍贤ā返诙臈l規(guī)定，競業(yè)限制約定中可以禁止的勞動者行為是到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的行為。在實踐中，落實到《勞動合同》上用人單位一般會采取明確列舉+兜底條款的約定，即明確限定勞動者不得入職的具有明確競爭關(guān)系的單位名單，也約定其范圍還包括其他經(jīng)營“同類、相似、相關(guān)等”業(yè)務(wù)的單位，以盡可能周延競業(yè)限制的保護(hù)范圍。
第二是關(guān)于競業(yè)限制的地域范圍。競業(yè)限制的地域可以根據(jù)用人單位的經(jīng)營區(qū)域確定，如果用人單位僅在特定區(qū)域經(jīng)營，則一般應(yīng)將競業(yè)限制的地域范圍約定在經(jīng)營區(qū)域內(nèi)為宜，不宜直接約定為全國范圍。但對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)而言，其經(jīng)營區(qū)域不明顯，可以不約定具體地域，勞動者應(yīng)當(dāng)在全國范圍內(nèi)履行競業(yè)限制義務(wù)。另外，對于掌握特有技術(shù)秘密、有特別技能員工約定的競業(yè)限制地域范圍可以更廣，而對行政等一般勞動者，本身其就業(yè)能力很有限，如果約定的競業(yè)限制地域較廣可能并不合理。
第三是關(guān)于勞動者競業(yè)限制的期限。《勞動合同法》第二十四條第2款規(guī)定競業(yè)期從勞動合同解除或者終止的次日開始計算，勞動者的競業(yè)限制期限最長不能超過兩年。在司法實踐中，通常認(rèn)為超過兩年的競業(yè)限制期限，超過部分無效。
因此，如果勞動者在行為、地域、期限要件上均滿足違反競業(yè)限制約定的情形，應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成違反競業(yè)限制約定，需要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。另外，從舉證角度而言，用人單位主張適用競業(yè)限制約定時只需舉證證明勞動者有違反競業(yè)限制約定的行為即可，至于是否造成用人單位的具體損害則不影響本條的適用。
二、如何對勞動者違反競業(yè)限制的事實進(jìn)行取證
競業(yè)限制義務(wù)的核心目的在于確保勞動者在競業(yè)限制期限內(nèi)無法到與用人單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他單位，其已經(jīng)成為了用人單位防止自身核心競爭力流失的重要防御手段之一。在實踐中，競業(yè)限制糾紛的爭議焦點往往都集中于勞動者是否進(jìn)入有競爭關(guān)系的新單位，該舉證責(zé)任需由原用人單位承擔(dān)。但由于勞動者往往與新單位采用各種手段逃避、掩蓋違反競業(yè)限制義務(wù)的事實，用人單位在訴訟舉證時會面臨諸多困難。為此，我們根據(jù)相關(guān)司法實踐及案件處理經(jīng)驗，就該核心事實的取證方案，提出如下取證方式以供參考：
1.查詢工商信息、企業(yè)年報
如員工以成立新公司的方式從事與用人單位相競爭的業(yè)務(wù)，則可通過查詢工商信息，看員工是否為新公司的股東，是否擔(dān)任法定代表人、董事、監(jiān)事等職務(wù)，從而證明員工與新公司之間的關(guān)聯(lián)。在天元曾處理的一個糾紛中，員工以其母親的名義新設(shè)立有競業(yè)關(guān)系的公司，該公司從登記來看與員工無實際關(guān)聯(lián)，但原單位經(jīng)查詢后發(fā)現(xiàn)該公司年報中留存的聯(lián)系人信息為該員工實名認(rèn)證的手機號，其訴訟請求最終因此獲得法院的支持。但在實踐中，員工往往會關(guān)注到該取證方式，其可能采取股權(quán)代持等方式規(guī)避，因此工商查詢的方式并不特別具有操作性。
2.查詢社保和公積金繳納信息
社保和公積金的繳納信息可以比較直觀地證明員工與新單位之間可能存在勞動關(guān)系，但一般而言用人單位僅能查詢到其為員工繳納社保期間的相關(guān)記錄。在實踐中，用人單位可以申請勞動爭議仲裁委員會或人民法院調(diào)查取證，以查明員工社保、公積金是否為新單位或關(guān)聯(lián)公司繳納。但由于該等方式同樣較為容易規(guī)避，在實踐中實用性并不強
3.關(guān)注員工個人的社交媒體信息
現(xiàn)代社會，沒有人在網(wǎng)絡(luò)上是完全隱形的。為了取證員工的實際入職單位，單位可獲得與該員工關(guān)系較為親密的其他員工的許可，密切關(guān)注員工的朋友圈、微博、脈脈、領(lǐng)英網(wǎng)等社交媒體信息，查看員工離職后是否發(fā)送或轉(zhuǎn)發(fā)過與新單位相關(guān)的信息、是否發(fā)送過相關(guān)定位，從而證明員工已入職新單位。例如，員工離職后在朋友圈發(fā)布新單位的新聞就可以當(dāng)成證據(jù)。該等取證方式具有較強的操作性，在實踐中已經(jīng)被諸多法院認(rèn)可。
另外，考慮到員工可能因負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)對發(fā)布社交信息較為敏感，由于原單位與新單位均為同行業(yè)競爭對手，其相關(guān)工作人員可能存在相關(guān)社交網(wǎng)絡(luò)的好友關(guān)系，該等信息的關(guān)注可以拓展到新單位的高級管理人員處。同時，新單位的官網(wǎng)、官方微信公眾號、官方微博賬號、脈脈公司帳號、領(lǐng)英網(wǎng)等網(wǎng)站也可以成為關(guān)注對象，以進(jìn)一步檢索是否有員工的履職信息。
4.通過快遞寄件等方式證明
一般而言，公司均會設(shè)置收發(fā)室以處理公司業(yè)務(wù)中所涉及到的各項函件、快遞，而相關(guān)快遞投遞過程中收發(fā)室會初步核驗其收件信息的準(zhǔn)確性，收發(fā)室的簽收即可以初步證明該員工的就職情況。因此，快遞寄送及簽收信息可以成為證明該員工在該公司工作的間接證據(jù)，其證明效力相對較高，實踐中已經(jīng)成為了主要的取證方式。
為此，在競業(yè)限制糾紛中，用人單位可以通過向前員工寄送快遞方式進(jìn)行取證，收件人及手機號填前員工信息，地址填新單位，快遞簽收就能代表查有此人。根據(jù)天元的相關(guān)業(yè)務(wù)處理經(jīng)驗，寄送的內(nèi)容可以是禮物、花束、月餅等，也可以是員工的生日蛋糕，寄送時間可以選取中秋節(jié)、圣誕節(jié)、情人節(jié)等，這種時節(jié)快遞往來較多，收發(fā)室工作人員可能不會特別注意便予以簽收。
5.通過前臺電話轉(zhuǎn)接方式調(diào)查
該取證方式一般與快遞取證同時使用，可以在快遞寄送之前電話新單位前臺，要求轉(zhuǎn)接至前員工處并對通話內(nèi)容進(jìn)行錄音。如果電話可以接通，就能證明該員工在公司處工作。當(dāng)然，如果員工的姓名較為常見，這種取證方式也會存在電話轉(zhuǎn)接錯誤的情況，從而影響其證明力。
6.關(guān)注地方政府新聞或行業(yè)協(xié)會信息
實踐中，地方政府及行業(yè)協(xié)會可能會針對相關(guān)技術(shù)人才進(jìn)行補貼或評選，在評選過程中均會進(jìn)行信息公示，因此留意這類政府及行業(yè)協(xié)會的網(wǎng)站，可能有意外收獲。例如在（2015）深中法勞終字第4312號案件中，用人單位舉證“（2014）深證字第146294號公證書顯示深圳市機械行業(yè)協(xié)會網(wǎng)頁（于2013年12月16日）公布的“2013年機電工程專業(yè)技術(shù)資格評審?fù)ㄟ^人員公示”中名為“郭權(quán)發(fā)”的人員所在單位為OmniVoltaicPowerCompanyLimited?！币虼擞萌藛挝坏脑V訟請求得到支持。
7.在新單位現(xiàn)場拍攝員工的視頻及照片
通過實地探訪調(diào)查，拍照或錄制視頻，可以直接證明離職員工的工作地點，以及新入職公司是否為競爭對手或其關(guān)聯(lián)公司，該證據(jù)可以結(jié)合員工此前的任職報告結(jié)合使用，證明員工的任職報告不具有真實性。因此，在司法實踐中該方式也被較為廣泛的使用，一般在操作上可能需要用人單位聘請第三方服務(wù)方，在新單位的辦公樓下、停車場外等方式進(jìn)行拍攝，拍攝員工出入辦公樓與其他同事打招呼等視頻、照片內(nèi)容。例如在（2020）京0108民初18062號案件中，法院認(rèn)為員工一周內(nèi)連續(xù)多次進(jìn)入新單位的辦公場所，其在上班時間點手拿辦公文件走動，進(jìn)入辦公場所未收到安保人員阻攔詢問，因此綜合案件情況認(rèn)為該員工實際入職競爭對手。
但對于該等方式，可能會存在侵害員工隱私權(quán)的風(fēng)險，在實踐中對其合法性還存在相關(guān)不同意見。對此，我們認(rèn)為針對公眾場所、工作場所的現(xiàn)場調(diào)查手段合法，不侵犯個人隱私?！睹袷略V訟法司法解釋》第一百零六條規(guī)定“對以嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴(yán)重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)?！钡嚓P(guān)視頻取證是在員工的行為已經(jīng)損害原單位合法權(quán)益的情形下，用人單位為合法保障權(quán)益，出于訴訟、仲裁需要所進(jìn)行的相應(yīng)取證，沒超過必要的限度?，F(xiàn)場取證的視頻和照片均是在公共場所或者工作場所拍攝所得，并不涉及個人私密空間、私密活動、私密信息，沒有侵犯隱私，不構(gòu)成對個人隱私的侵犯。相較于公司合法權(quán)益的維護(hù)，該等取證方式并未侵犯社會公共利益和道德，合法性并不存在問題。
司法實踐中，人民法院在很多案件均認(rèn)定該等調(diào)查的證據(jù)效力，例如在（2020）皖02民終1096號案件中，員工認(rèn)為該證據(jù)不具有合法性，法院審理后認(rèn)為：“雖然某商務(wù)咨詢有限公司在取證過程中采用了跟蹤拍攝等方式，但上述取證過程在公共場合完成，沒有侵害員工的個人隱私和他人的合法權(quán)益，也不違反社會公共利益和社會公德。某商務(wù)咨詢有限公司完成取證行為后，對涉及員工的證據(jù)，沒有隨意加以傳播或者用于其他非法目的和用途，而是在法律不禁止的特定范圍內(nèi)以特定方式使用，沒有造成損害后果，因此，其調(diào)查的結(jié)果可以作為本案的證據(jù)使用?！?br /> 8.委托商務(wù)調(diào)查公司對該員工進(jìn)行調(diào)查
對員工而言，薪資往往是其離職的第一原因。而對掌握技術(shù)秘密的員工，更是容易接到獵頭公司的新職位邀請。為此，如果公司已經(jīng)窮盡一般的取證手段，依然無法獲得員工的真實入職證據(jù)?？梢钥紤]委托獵頭公司對該員工進(jìn)行調(diào)查，直接與其就工作職位、工作職責(zé)進(jìn)行溝通，由于獵頭的相關(guān)溝通意味著更好的薪資機會，很多員工會坦誠的告知履職情況，可由獵頭對溝通過程進(jìn)行錄音取證。
當(dāng)然，需要提示用人單位關(guān)注的是，該等取證方式僅能作為證明員工實際入職單位的初步證據(jù)，由于第三方的真實招聘需求并不存在，該等電話錄音可能被認(rèn)為構(gòu)成欺騙、誘導(dǎo)，涉嫌侵害他人合法權(quán)益，我們建議用人單位謹(jǐn)慎采取該等方式，以免相關(guān)證據(jù)的合法性未被法庭采信。如需起訴，用人單位還應(yīng)以此事實線索為基礎(chǔ)，繼續(xù)搜集其他相關(guān)證據(jù)。
9.申請員工到庭接受詢問
按照《民事訴訟法》的規(guī)定，當(dāng)事人有義務(wù)就案件事實作真實、完整的陳述。在競業(yè)限制糾紛中，真正可以說明任職情況的是員工個人，而非代理人。實踐中許多案件開庭審理時，員工為了避免當(dāng)庭詢問露出破綻，均會選擇回避對案件事實進(jìn)行陳述，由代理人到庭進(jìn)行陳述。具體到庭審事實查明環(huán)節(jié)，代理人往往會針對法庭關(guān)注的問題故意回避，以不了解情況、需要與當(dāng)事人核實等方式進(jìn)行拖延，使案件事實的查明及陳述不了了之。為此，用人單位可以在庭審過程中向法院提交申請，要求員工本人到場，就案件事實進(jìn)行直接陳述并接受詢問。
通過該等方式，用人單位可以結(jié)合案件事實和證據(jù)情況，質(zhì)疑員工的實際工作情況及相關(guān)細(xì)節(jié)，使其隱匿行為被法院識破。即使單位作出申請后，員工依然拒絕出庭，法院也可以此為由對其進(jìn)行不利解釋。例如在（2020）京0108民初18061號案件中，法院就指出，員工的行為與一般的探訪顯然不同，員工在法院口頭傳喚情況下不予出庭，代理人也不能就此做出合理解釋，據(jù)此推定其實際入職競爭對手。
競業(yè)限制制度是企業(yè)保護(hù)商業(yè)秘密、維護(hù)自身合法權(quán)益的有效手段之一。但落入到司法實踐，競業(yè)限制糾紛依然屬于特別復(fù)雜的勞動案件，需要用人單位為之進(jìn)行完備的取證規(guī)劃并投入大量的時間及成本。我們衷心希望此后最高人民法院可以就競業(yè)限制糾紛案件出臺詳細(xì)司法解釋，以規(guī)范、平衡、約束勞動者與用人單位的行為，做到既保護(hù)用人單位商業(yè)秘密、知識產(chǎn)權(quán)等合法利益，又能維護(hù)勞動者基本生存權(quán)和擇業(yè)自由權(quán)。
